Traian Băsescu a publicat pe Facebook un răspuns la o postare a jurnalistului Liviu Avram, care afirmase că legislaţia românească defineşte bine abuzul în serviciu şi nu intră în contradicţie cu norme europene în acest domeniu.

Traian Băsescu, pe Facebook:

Alte Articole

Dana Nălbaru este bucuroasă că a făcut asta cu mâna ei: ...

Procurorul care l-a anchetat pe Traian Berbeceanu a fost achitat ...

ÎCCJ va anunța instanţa care va judeca cererea DNA de redeschidere ...

Abuzul în serviciu, Polemică Politicoasă între Liviu Avram şi Traian Băsescu

Dl. Liviu Avram:

“Traian Băsescu spune că, în Codul Penal românesc, „abuzul în serviciu este greşit şi arbitrar definit”, România încălcând astfel articolul 19 din Convenţia de la Merida – în condiţiile în care Constituţia spune că tratatele internaţionale prevalează asupra legislaţiei interne.

Păi să vedem mai întâi ce spune articolul 19. În cuvinte mai multe, acesta spune că statele semnatare se obligă să atribuie caracter de infracţiune faptei unui agent public, săvârşită cu intenţie, de a abuza de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abţine să îndeplinească un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obţine un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate.

Iar Codul Penal, la articolul 297, defineşte astfel abuzul în serviciu: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani”.

Aparent, Traian Băsescu are dreptate. În vreme ce Convenţia de la Merida cere, pentru existenţa infracţiunii, să se demonstreze atât intenţia funcţionarului, cât şi folosul necuvenit pe care îl obţine, Codul Penal vorbeşte doar despre paguba pe care respectivul funţionar o produce altuia – şi nu spune nimic nici despre intenţie, nici despre vreun folos necuvenit.

În fapt, Traian Băsescu nu are dreptate. Pentru că legislaţia penală românească rezolvă în alte părţi lacunele aparente din definiţia abuzului în serviciu. Astfel, în Legea 78/2000 de combatere a corupţiei, la articolul 13.2, se arată că în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu, dacă funcţionarul a obţinut un folos necuvenit pentru sine ori pentru altul, pedeapsa se majorează cu o treime. Deci între 2 şi 7 ani plus o treime.

PUNCT DE VEDERE POLEMIC ingineresc (PDVPI):

Deşi citaţi corect art. 19 din Convenţie, în analiza dumneavoastră, omiteţi o cerinţă esenţială a acestui articol, şi anume referirea la îndeplinirea sau neîndeplinirea unui act „cu încălcarea legii”. În NCP, la art.297, această formulare este înlocuită cu neîndeplinirea sau îndeplinirea „defectuoasă“. Trebuie să recunoaşteţi că formularea din Convenţie “cu încălcarea legii” este clară, cerînd procurorului să indice precis articolele de lege încălcate. Comparativ cu claritatea art. 19 din Convenţie, formularea „defectuoasă”din art. 297 a NCP este impredictibilă şi neclară, lăsînd procurorului posibilităţi largi de interpretare, inclusiv utilizarea formulării în scopuri politice, ceea ce nu este permis de art.6 din Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului.

Deşi ar părea că art. 13.2 din Legea 78/2000 poate funcţiona în completarea art. 297 din NCP, nu este aşa, pentru că, de fapt, acest art.13.2 agravează prevederile art. 297 din NCP, deci agravează ceva neconstituţional. Astfel că, în legea noastră penală, ajungem să sancţionăm atât varianta în care se obţin, cât şi cea în care nu se obţin foloase necuvenite. Apoi, NCP a fost adoptat cu 10 ani după Legea 78/2000. Dacă am avea simţul umorului, am putea spune că definiţia abuzului în serviciu din NCP, adoptat în 2010, vine în completarea art. 13.2 din Legea 78/2000.

Dl. Liviu Avram:

Iar tot în Codul Penal, articolul 298 reglementează abuzul în serviciu comis din culpă (adică fără intenţie, ci doar din greşeală), atâta doar că îl numeşte altfel, „neglijenţă în serviciu”, şi îl pedepseşte mai blând, cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau cu amendă.

PDVPI:

Cu privire la reglementarea infracţiunii de neglijenţă în serviciu din NCP, situaţia de neconstituţionalitate este şi mai gravă, deoarece Convenţia internaţională nu permite această incriminare (adică un abuz în serviciu din culpă).

Dl. Liviu Avram:

Observăm că dacă infracţiunea ar fi definită exact ca în Convenţia de la Merida, aşa cum cere domnul Băsescu, ar rămâne neacoperită situaţia în care abuzul este dovedit, intenţia e dovedită, paguba e dovedită – dar nu există, sau nu poate fi dovedit, folosul necuvenit obţinut de funcţionar. Deci dacă nu a existat un folos sau acesta a fost bine ascuns, înseamnă că funcţionarul scapă de acuzaţia de abuz în serviciu. Bine-bine, dar atunci ce facem cu păgubaşul? Îl lăsăm cu paguba?

PDVPI:

Privind lucrurile din punct de vedere al statului de drept, dacă o infracţiune nu poate fi dovedită, ea nu poate fi sancţionată. În plus, România a optat fundamental pentru lumea civilizată. În această situaţie, Convenția Națiunilor Unite împotriva Corupției, adoptată la New York, este o convenție privitoare la drepturile omului (fiind o normă de restrângere a libertății individuale, ca orice normă penală), astfel că ea este prioritară, fiind mai favorabilă protecției dreptului decât textul din Codul penal, legea internă, care apare astfel ca neconstituțional din această perspectivă, fiind defavorabil, devenind incidente dispozițiile art. 11 alin. (2) și art. 20 alin. (2) din Constituție, potrivit cărora: ”Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte și legile interne, au prioritate reglementările internaționale, cu excepția cazului în care Constituția sau legile interne conțin dispoziții mai favorabile”. Este evident că, prin ratificarea acestei Convenţii prin Legea 365/2004, ea prevalează asupra legislaţiei interne. Aceasta cu atât mai mult cu cât are un grad de predictibilitate mult mai mare.

În ceea ce priveşte acţiunea funcţionarului a cărui faptă de abuz în serviciu nu a putut fi dovedită în componenţa de primire a unui folos necuvenit, acesta rămîne responsabil în civil, uneori în solidar cu instituţia pentru daunele produse, precum şi disciplinar, putînd fi sancţionat cu retrogradare, penalizări la salariu sau desfacerea contractului de muncă. Asta doar dacă vrem să fim stat de drept. Vreţi să ştiţi cîte procese am avut şi am eu ca fost Primar General în instanţă, deschise de chiriaşi, pentru restituiri? Este adevărat că le-am cîştigat pe toate, dar, pe logica dvs., eu ar fi trebuit sa fiu arestat. Şi nici nu v-am văzut venind să-mi daţi un leu pentru plata avocaţilor.

Dl. Liviu Avram:

Să luăm un exemplu concret. Un funcţionar refuză să-ţi restituie hectarul de pădure pe care comuniştii l-au confiscat de la vreun bunic. Nu pentru că n-ai fi îndreptăţit, nu pentru că ar avea el vreun interes sau ar urmări vreun folos, ci pentru că aşa e convins el, că pădurea trebuie să rămână la stat. E acesta mai puţin un abuz? Funcţionarul ar trebui să rămână nepedepsit pentru că nu a fost dovedit folosul necuvenit? Nuanţele din legislaţia românească, ce stabilesc mai multe trepte de vinovăţie, rezolvă această problemă.

PDVPI:

Acest funcţionar va fi sancţionat disciplinar, mergîndu-se pînă la desfacerea contractului de muncă şi, în locul său, va fi numit alt funcţionar care va aplica legea. Dacă instituţiile ar funcţiona pe principiul condamnării funcţionarilor care, din frica de asumare a răspunderii, din slabă pregătire profesională sau din convingeri nedeclarate, au întîrziat procesele de restituire terenuri, clădiri, păduri, întreprinderi etc., atunci jumătate din personalul primăriilor ar trebui condamnată pentru abuz în serviciu şi băgată la închisoare. Dar, pentru că functionarii nu au fost băgati la beci cum doriţi dvs., oamenii s-au adresat instanţelor civile unde unii au cîştigat, foarte mulţi au şi pierdut. Domnule Liviu Avram, ce ne făceam dacă, după raţionamentul dumneavoastră, îi băgam pe toţi în puşcărie pentru că n-au restituit aşa cum au cerut pretinşii proprietari? Sau, alternativ, cîţi dintre funcţionari ar fi fost astăzi condamnaţi pentru fraude dacă restituiau ceea ce pretinşii proprietari au solicitat, dar au pierdut în instanţe după ce funcţionarii au refuzat restituirile?

Dl. Liviu Avram:

E neîndoielnic, aşa cum pare a spune şi domnul Băsescu, că legislaţia românească reglementează mai aspru abuzul în serviciu decât o recomandă Convenţia de la Merida. Înseamnă asta că statul român a încălcat Convenţia internaţională, fapt interzis de Constituţie?

Răspunsul ni-l dă tot Convenţia de la Merida, mai spre final, la articolul 65: ”Fiecare stat parte poate lua măsurile necesare mai stricte sau mai severe decât cele prevăzute prin prezenta convenţie în scopul de a preveni şi de a combate corupţia”. Ceea ce statul roman a şi făcut.

PDVPI:

Nu, domnule Avram, aici îmi puneţi în seamă un lucru pe care nu l-am afirmat niciodată. Eu nu susţin pedepse mai blînde.

Ceea ce susţin eu este faptul că definiţia abuzului în serviciu este impredictibilă, neclară, urmare a definirii abuzului în serviciu ca fiind o neîndeplinire sau o îndeplinire defectuoasă a sarcinilor de serviciu, în timp ce Convenţia ratificată de România defineşte abuzul în serviciu extrem de precis şi predictibil în articolul 19. Iată ce înseamnă abuz în serviciu conform Convenţiei: trebuie să existe intenţie, trebuie să existe încălcare a legii şi trebuie să existe folos necuvenit. Ei, cum vă sună aceste norme precise, faţă de definiţia din art. 297 ca fiind „defectuos”?

Domnule Avram, foarte mulţi anonimi (cu certitudine dvs nu sunteţi anonim, aţi devenit cunoscut făcîndu-vă de rîs cu povestea alegerilor în două tururi), atunci cînd vor să fie băgaţi în seamă, inventează afirmaţii pe care eu nu le-am făcut, după care îmi dau doct răspunsuri. V-aş rămîne dator dacă aţi putea cita cu ghilimele o astfel de afirmaţie făcută de mine. Pentru buna dumneavoastră înţelegere, art. 65 din Convenţie, prin formularea „mai stricte sau mai severe”, se referă la o mai strictă definire, pentru a face, eventual, şi mai precisă definiţia faptelor de corupţie, dar fără a altera definiţiile şi principiile stabilite în articolele Convenţiei. În cazul nostru, în articolul 297 din NCP, elementele principale care definesc abuzul în serviciu în art. 19 din Convenţie (repet: intenţie, încălcarea legii, folos necuvenit) sunt, pur şi simplu, mistificate şi înglobate într-o definiţie vagă prin sintagma „îndeplinire defectuoasă”.

Dl. Liviu Avram:

Domnule Băsescu, aşa, ca de la inginer la inginer, care chibiţează asupra unui subiect despre care numai juriştii pot vorbi în deplină cunoştinţă de cauză: aştept cu mare curiozitate răspunsul dumneavoastră, dar numai după ce veţi fi citit până la capăt Convenţia de la Merida.

REPLICA MEA LA INSINUARE INCORECTĂ

Vă garantez că am citit şi înţeles toată Convenţia. Dacă îmi permiteţi şi mie o întrebare: pînă când am vorbit eu public despre această Convenţie, aţi ştiut că există? Şi încă ceva, aţi ştiut că România a ratificat-o şi că prevalează asupra legislaţiei interne?

Dl. Liviu Avram:

P.S. Iar dacă se supără juriştii pe noi că dezbatem în public astfel de chestiuni, putem să le răspundem, împreună, aşa: câtă vreme nimeni nu poate invoca, în apărarea sa, necunoaşterea legii, atunci se prezumă că toţi cunoaştem legea şi avem tot dreptul să şi vorbim despre ea.

DPVDI:

PS: Domnule Avram, cu rugămintea ca, după ce veţi afla de la mine despre acest document să nu mă întrebaţi dacă l-am citit integral, vă anexez cîteva elemente din Raportul Comisiei de la Veneția, din 11 martie 2013, asupra relației dintre responsabilitatea ministerială politică și penală. În acest raport, se arată că statele care au prevederi care incriminează abuzul în serviciu într-o formă sau alta le pot aplica în principiu, dar se recomandă aplicarea „rareori în practică”.

Un exemplu citat de Raport ca fiind discutabil este chiar România (paragraful 47). Comisia de la Veneția continuă analiza și menționează că „majoritatea țărilor care incriminează abuzul în serviciu consideră că o condiție necesară este beneficiul, personal sau al altei persoane, sau prejudiciul și intenția de a le cauza.

Se poate deduce, din numărul foarte limitat de cazuri aduse în fața curților, că, în genere, prejudiciile sunt considerate pasibile de pedeapsă numai când sunt intenționate, adică dacă autorul intenționează să facă un rău.

Prin opoziţie, se constată că, în România, pe lângă abundența excesivă a faptelor de abuz, acestea nu sunt decât simple opinii divergente de aplicare a legii, căci intenția indirectă presupune că autorul a „acceptat” că se va produce prejudiciul dacă ar aplica legea așa cum el a interpretat-o, adică greșit, în opinia parchetului.

Se analizează apoi legislația veche a Estoniei (para. 50 din Raport), care conținea aceeași formă a abuzului în serviciu ca formula actuală din România și care a fost abrogată „din cauza formulării sale prea generale și vagi, care făcea dificilă încadrarea actelor ce trebuiau sau nu considerate drept infracțiuni”. 
Forma reglementată de legea estonă era: „folosirea inadecvată intenționată de către un oficial a funcției sale oficiale cu intenția de a cauza prejudicii semnificative sau dacă, prin aceasta, se cauzează prejudicii semnificative drepturilor sau intereselor protejate de lege ale altei persoane sau intereselor publice”, adică exact forma actuală a abuzului în serviciu din Codul penal român.

Comisia explică faptul că „aceasta ar fi făcut prevederea problematică conform art. 7 din CEDO” și că „prevederea a fost aplicată în 2001 împotriva unui primar și vice-primar și în 2007 împotriva unui vice-președinte de consiliu local care au fost achitați, deoarece norma nu corespundea exigențelor dispozițiilor art. 7 al Convenției Europene conform cărora elementele necesare ale unei infracțiuni trebuie clar definite în legislație (Liivik vs. Estonia, 25 iunie 2009)”.

Pentru comparație, în Estonia, în 7 ani, norma a fost utilizată de 2 ori, iar, în România, în doi ani, de 1300 de ori. Comisia de la Veneția consideră că „această prevedere de drept penal și interpretarea sa au fost moștenite de la fostul sistem legislative sovietic și era o sarcină dificilă aplicarea acesteia în contextul complet nou al economiei de piață căci implicau folosirea unor noțiuni atât de largi și a unor criterii atât de vagi, încât prevederea penală în cauză nu era de calitatea cerută de Convenție în materie de claritate și previzibilitate a efectelor (CEDO, LIIVIK vs. Estonia, para. 101)”. În analiza sa, Comisia notează că „dreptul penal nu trebuie folosit pentru a evalua oportunitatea unei decizii politice”.
La capitolul C, dedicat chiar infracțiunii de abuz în serviciu, „Prevederi care consideră abuzul în serviciu, folosirea inadecvată a puterilor și excesul de autoritate drept infracțiune”, Comisia menționează la par. 99-104 că „cea mai mare provocare, atât în principiu cât și uneori în practică este faptul că miniștrii guvernamentali din multe țări (n.n. – iar în România toți funcționarii publici) reprezintă obiectul unor prevederi foarte generale și vagi cu privire la sancțiunile penale pentru abuz în serviciu, folosire inadecvată a puterilor și exces de autoritate sau formulări similare. Astfel de prevederi se aplică, de regulă, tuturor oficialilor publici, atât funcționari, cât și miniștri desemnați politic și miniștri adjuncți și sunt problematice în raport cu ambele categorii.

Prevederile penale care interzic abuzul în serviciu, folosirea inadecvată a puterii și excesul de autoritate sau infracțiuni similare se găsesc într-un număr de sisteme juridice europene, iar Comisia de la Veneția recunoaște că poate exista necesitatea pentru asemenea clauze generale, care pot acoperi multiplele forme de infracțiuni grave pe care le pot comite oficialii publici și care nu sunt ușor de reglementat în detaliu înainte.

În același timp, Comisia susține că asemenea prevederi penale generale sunt foarte problematice, atât cu privire la cerințele calitative ale articolului 7 al CEDO, cât și la alte cerințe fundamentale conform principiului suveranității legislative, precum previzibilitatea și acuratețea juridică și susține, de asemenea, că acestea sunt în mod special vulnerabile la manevre politice abuzive (conform Liivik v. Estonia, 25 iunie 2009)”.

În continuare, Comisia reamintește că „în cazul Liivik v. Estonia, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a considerat că interpretarea dată unei foste prevederi a Codului Penal Estonian privitoare la abuzul în serviciu, exces de autoritate a implicat folosirea de noțiuni atât de generale și de criterii atât de vagi încât prevederea penală în cauză nu se ridica la calitatea cerută de convenție cu privire la claritatea și previzibilitatea efectelor sale (CEDO, Liivik v. Estonia par. 1)”. Or, norma din Codul penal român are același conținut cu cel din fosta legislație estonă, fiind preluată din fostul sistemul juridic sovietic (fiind preluată ca atare din Codul penal român din 1969).

Pe această bază, Comisia de la Veneția a considerat că „prevederile penale naționale cu privire la abuzul în serviciu, excesul de autoritate și expresii similare trebuie interpretate în sens îngust și aplicate cu un prag înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă, cum ar fi spre exemplu: infracțiuni grave împotriva proceselor democratice naționale, încălcarea drepturilor fundamentale, subminarea imparțialității administrației publice, șamd. Acestea trebuie raportate numai la exercitarea puterii publice și trebuie definit la ce fel de acțiuni se referă fie chiar în statute, în documentele pregătitoare sau prin intermediul legilor relevante de către curți, de către responsabilii cu dialogul social sau alte instituții. Mai mult, trebuie impuse criterii suplimentare cum ar fi cerința unei intenții de câștig personal, fie pentru persoana în cauză sau un partid politic, pentru cazuri de abuz în serviciu sau exces de autoritate care implică interese economice. În sfârșit, pedepsele minimă și maximă pentru asemenea prevederi generale trebuie să fie moderate și trebuie să fie mai mici decât pedepsele specificate pentru infracțiuni mai specific cum ar fi spre exemplu, corupția”.

Comisia reține că „nivelul sancțiunilor trebuie să fie proporțional cu infracțiunea comisă și să nu fie influențat de considerații și dezacorduri politice”.

În CONCLUZIILE la acest Raport (para. 113-115), Comisia de la Veneția consideră că „dispozițiile penale naționale de largă aplicare și vagi cu privire la abuzul de funcție și abuzul de putere constituie o categorie foarte problematică. Chiar dacă astfel de dispoziții generale pot părea necesare, ele nu sunt mai puțin problematice, prin raportare la dispozițiile art. 7 ale Convenției Europene și la celelalte exigențe fundamentale ale ale Statului de drept. În plus, ele sunt în special propice unei instrumentări politice”.